Undertaking mineral and infrastructure development in Africa (Chinese)

Brigette Baillie 和 Bruce DickinsonWebber Wentzel非洲在过去十年发展稳健。非洲物产丰富，但要开发这些丰富的物产，必须了解这个大陆，更要了解这些物产所在国度。无论在语言、文化还是法律制度方面，非洲都是一个多元的大陆。西非、东非和南非各地的司法管辖区之间虽然有相似之处和一定程度的和谐，但是还是很有必要了解各个投资目标国家的不同投资环境。非洲依然是一个动荡多变的地方，最近有过很多选举，未来一年内还有很多。这总是使人不得不重新审视政府在矿业和基础设施项目开发中的角色：从被动的监管者，到积极的参与者，乃至国有化的倡议者。资源民族主义一直是一个重要的主题，它导致政府不断地修改税法、特许权使用费制度、采矿规则和合同。问责制度、透明度和为了人民大众的福祉对有限自然资源进行可持续开发成为了选举中的主题，而不再是让当权者中饱私囊。同样，对反贪污法（包括本国和国际的）遵守和执行以及对流氓国家的制裁正在加强。美国《反海外腐败法》以及英国最近制订的《反贿赂法》都取得了更显赫的地位。由于《采掘行业透明度行动计划》以及《多德-法兰克法案》此类立法的通过，透明度开始备受注意。在草根层次，选民们则通过上街呼籲和投票要求从资源财富中得到他们的份额。在非洲大陆很多发展中国家的经济成长过程中，采矿和基础设施行业的外商投资发挥了关键作用。对于公司在可持续发展方面的作用，东道国政府开始产生了强烈的看法。对于非洲国家越来越重要的是，要从其有限矿产资源的开采中获得持续的利益，而它们寻求的利益有多个层次，包括所有权、社区发展、基础设施开发、就业和技能转让、健康、安全及环境和国内的利益。我们将在下文继续这个话题。应该注意的是，为了尽量减少权利被撤销或合同被修改的风险，在制订投资架构时，应该注意经济利益的均衡，即是通过均衡利益分配、与所有利益相关者（投资者、股东、东道国和人民大众）分享利润来减少风险。要在非洲进行采矿和基础设施项目，必须认真考虑以何种方式进入东道国，特别是如何在税务和商业效益与现有双边投资保护协议的保护之间取得平衡。从第一步开始就要设立适当的投资结构，不仅在东道国如此，往往还需要通过适当的第三司法管辖区。如果在投资之后再试图纠正不恰当的投资结构，往往要涉及重大的税务代价和需向监管部门报批，这是投资者当然不乐意遇到的。使用权期限的保障，以及整个项目的权利保障，对任何采矿或基础设施项目而言都是至关重要的。土地产权要一查再查，不仅是现在的产权，还要查历史上的产权。如果矿权和产权不是依照法律程序授予的，则可被当局合法无偿收回。近几年已清楚表明，在有政治变更的国家（民主刚果/几内亚），权利被收回或被修改的风险更大，同时，东道国政府越来越强调投资者要遵守特许权协议及协议规定的时限。简言之，任何潜在投资者都必须清楚了解它要进入的法律和财务环境，并且要严格遵守其要求。不少人还存有误解，以为法律程序和规定是有捷径绕过的。虽然非洲大陆各国的矿业法律很不相同，但是在我们执业的国家（例如纳米比亚、博茨瓦纳、厄立特里亚、津巴布韦、莫桑比克、莱索托、民主刚果、加纳、赞比亚、布隆迪、乌干达、利比里亚、马达加斯加、坦桑尼亚和几内亚），它们有一个共同的框架。然而，监管道路、铁路、水利和电力这类基础设施的法律却是另一回事了，因为这些项目跨越多个国家，从最不发达到最发达的都有。即使在同一个国家，有些行业的法律尤其发达（例如天然气），而有些行业的法律则很不发达，甚至不存在。这种两极分化现象也存在于相邻国家之间。一旦取得了权利和产权，必须确认那是权利持有人专有的。如果这些专有权利要得到主张，那么授予权利的政府必须有能力、有决心和有意向保护这些权利的专有性。在我们参与过的几个交易中（在民主刚果和莱索托这样的国家），一个主要的问题就是矿权和产权的专有性或进行基础设施项目的专有权得不到执行，有时甚至导致项目无法进行。因此，在向项目投入大量金钱之前，这种情况必须先弄清楚。开展采矿项目或任何商业项目（包括基础设施开发）的时候要考虑到的另一个问题，就是土地权利的不同种类。确实，“土地产权”在非洲各地有不同的含义。因此，在办理土地权利的时候，无论是进行露天采矿或凿井采矿的土地，或建设电厂发电的土地，或铺设铁轨提供列车服务的土地，都要一开始就确定对有关土地到底可以取得什么性质的权利。采用罗马-荷兰法律体系的非洲国家（例如南非、纳米比亚和津巴布韦）或采用欧洲民法体系的国家（西非大部分国家，这些国家还通过非洲商法统一组织进一步发展了其商法），都有完备的土地法律，能够授予和维护土地的所有权及其他物权。这些国家通常设有土地登记机构负责登记土地的所有权和其他物权。不过，在某些国家，法律条文可能会明确规定，在该国发现的一切矿藏都属于国家财产（例如，民主刚果和马达加斯加）。另一方面，有些非洲国家并不强制执行所有已登记的土地所有权…