Undertaking mineral and infrastructure development in Africa (Chinese)

问责制度、透明度和为了人民大众的福祉对有限自然资源进行可持续开发成为了选举中的主题，而不再是让当权者中饱私囊。同样，对反贪污法（包括本国和国际的）遵守和执行以及对流氓国家的制裁正在加强。美国《反海外腐败法》以及英国最近制订的《反贿赂法》都取得了更显赫的地位。由于《采掘行业透明度行动计划》以及《多德-法兰克法案》此类立法的通过，透明度开始备受注意。在草根层次，选民们则通过上街呼籲和投票要求从资源财富中得到他们的份额。

在非洲大陆很多发展中国家的经济成长过程中，采矿和基础设施行业的外商投资发挥了关键作用。对于公司在可持续发展方面的作用，东道国政府开始产生了强烈的看法。对于非洲国家越来越重要的是，要从其有限矿产资源的开采中获得持续的利益，而它们寻求的利益有多个层次，包括所有权、社区发展、基础设施开发、就业和技能转让、健康、安全及环境和国内的利益。我们将在下文继续这个话题。应该注意的是，为了尽量减少权利被撤销或合同被修改的风险，在制订投资架构时，应该注意经济利益的均衡，即是通过均衡利益分配、与所有利益相关者（投资者、股东、东道国和人民大众）分享利润来减少风险。

要在非洲进行采矿和基础设施项目，必须认真考虑以何种方式进入东道国，特别是如何在税务和商业效益与现有双边投资保护协议的保护之间取得平衡。从第一步开始就要设立适当的投资结构，不仅在东道国如此，往往还需要通过适当的第三司法管辖区。如果在投资之后再试图纠正不恰当的投资结构，往往要涉及重大的税务代价和需向监管部门报批，这是投资者当然不乐意遇到的。

使用权期限的保障，以及整个项目的权利保障，对任何采矿或基础设施项目而言都是至关重要的。土地产权要一查再查，不仅是现在的产权，还要查历史上的产权。如果矿权和产权不是依照法律程序授予的，则可被当局合法无偿收回。近几年已清楚表明，在有政治变更的国家（民主刚果/几内亚），权利被收回或被修改的风险更大，同时，东道国政府越来越强调投资者要遵守特许权协议及协议规定的时限。简言之，任何潜在投资者都必须清楚了解它要进入的法律和财务环境，并且要严格遵守其要求。不少人还存有误解，以为法律程序和规定是有捷径绕过的。

虽然非洲大陆各国的矿业法律很不相同，但是在我们执业的国家（例如纳米比亚、博茨瓦纳、厄立特里亚、津巴布韦、莫桑比克、莱索托、民主刚果、加纳、赞比亚、布隆迪、乌干达、利比里亚、马达加斯加、坦桑尼亚和几内亚），它们有一个共同的框架。然而，监管道路、铁路、水利和电力这类基础设施的法律却是另一回事了，因为这些项目跨越多个国家，从最不发达到最发达的都有。即使在同一个国家，有些行业的法律尤其发达（例如天然气），而有些行业的法律则很不发达，甚至不存在。这种两极分化现象也存在于相邻国家之间。

一旦取得了权利和产权，必须确认那是权利持有人专有的。如果这些专有权利要得到主张，那么授予权利的政府必须有能力、有决心和有意向保护这些权利的专有性。在我们参与过的几个交易中（在民主刚果和莱索托这样的国家），一个主要的问题就是矿权和产权的专有性或进行基础设施项目的专有权得不到执行，有时甚至导致项目无法进行。因此，在向项目投入大量金钱之前，这种情况必须先弄清楚。

开展采矿项目或任何商业项目（包括基础设施开发）的时候要考虑到的另一个问题，就是土地权利的不同种类。确实，“土地产权”在非洲各地有不同的含义。因此，在办理土地权利的时候，无论是进行露天采矿或凿井采矿的土地，或建设电厂发电的土地，或铺设铁轨提供列车服务的土地，都要一开始就确定对有关土地到底可以取得什么性质的权利。

采用罗马-荷兰法律体系的非洲国家（例如南非、纳米比亚和津巴布韦）或采用欧洲民法体系的国家（西非大部分国家，这些国家还通过非洲商法统一组织进一步发展了其商法），都有完备的土地法律，能够授予和维护土地的所有权及其他物权。这些国家通常设有土地登记机构负责登记土地的所有权和其他物权。不过，在某些国家，法律条文可能会明确规定，在该国发现的一切矿藏都属于国家财产（例如，民主刚果和马达加斯加）。

另一方面，有些非洲国家并不强制执行所有已登记的土地所有权 – 津巴布韦就是一个明显的例子。而其他国家（例如莫桑比克和坦桑尼亚）则实行土地国有制，不允许土地私有。私人只能取得一定期限的租用权。

另外有些国家的法律制度是欧洲法律和土著法律的混合体（例如某些北非国家、斯威士兰和博茨瓦纳），这些国家的土地法律很独特，往往不允许企业或外国人拥有某些地区的土地所有权。在这些地区，土地没有所有权，有时甚至没有租借权，对于需要投入以亿美元计开发的项目而言，可能没有足够的使用期限。因此，在进行任何商业开发之前，务必确定到底可以向谁取得什么土地权利，因为土地权利和使用期限的保障对任何融资方来说都是至关重要的。

采矿或任何其他开发项目不能在真空中存在 – 它需要道路、铁路、空运、港口、供水、排污和电力等辅助性基础设施。在大多数国家，这些基础设施和资源由政府负责提供，而法律给予政府对这些设施垄断的所有控制权。不过，实际情况往往是开发矿藏的地方并没有基础设施，而需要修建道路、铁路、机场、水电供应和排污设施之后才能进行采矿。有几个问题开发商必须要了解。

• 首先，开发基础设施的权利是否由政府独家享有，或是他人也可进行开发。通常这个权利由政府某个部门或代理机构享有，法律并不考虑私人进行或以任何方式参与有关基础设施的开发或运营维护。如果允许私人参与，则往往要求通过公开招标选择参与者。如果东道国得到世界银行或非洲开发银行此类机构的开发融资机构或多边机构贷款，或如果有关基础设施将供大众使用，则公开招标更是重要；
• 第二，如果政府可以向他人授予开发基础设施的权利，那么就要问，该权利是否是由政府内适当的部门或个人授予的。非洲国家的政府结构错综复杂，无权部门向私人授权，导致所授权利完全无效和越权，是经常发生的事；
• 第三，政府是否有权改变某项资源的用途？在较为干旱的南部非洲国家，水资源方面尤其存在这个问题。其中一些国家的水法规定，为了国家人民的更大社会经济利益，政府可以将向某个用户的供水改调给另一用户。在铁路和列车的使用方面也存在这个问题。

在非洲，人们往往忽略环境问题 – 但真是这样吗？时世已变了。一些非洲国家已经制订或正在制订处理环境事项的细致立法。由于政治风险问题和所需资金规模，非洲的很多项目需要开发融资机构的资金，而这使环境问题更加重要。此外，非洲本土的大型金融机构已签署了《赤道原则》。最后，非洲国家越来越关注矿业项目及其他开发对其人民的社会经济影响。因此，在项目构思的第一阶段就必须注意环境问题，环境程序上的错漏往往无法补救，而错漏了的程序会导致极为严重的延误。

上面提到，非洲国家现在越来越关注从矿产开采中得到有意义的利益，至少是进行基础设施开发的权利。我们工作过的多数非洲国家都要求某种形式的公民经济赋权（博茨瓦纳和莫桑比克的用语）、黑人经济赋权和国民工业参与计划（南非的用语）或本地化（津巴布韦的用语）。这些要求或许不会（实际上往往不会）成为法律条例，但是将会是办理许可证或取得土地的条件，或会被纳入权利审批的条件之中。